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贺卫方的博客

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关于反暴君思想与程序正义  

2010-01-25 13:24:00|  分类: 鹤鸣九臯 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于反暴君思想与程序正义

三味书屋讲座答问之一

贺卫方

 

贺按今年的第二天,受三味书屋刘元生、李世强两位主人的邀请,我在那里作了题为“读孟子想法治”的讲座。天下着小雪,没有想到有那么多的朋友来热情参与。之后,志愿者黄女士费心整理成文字稿,我的校友武博士又作了细心的修订。我很感谢上述各位的深情厚谊。现将讲座后与现场朋友交流部分的十问十答陆续贴到博唠阁上,以为交流之资。

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提问:第一,请您谈谈孟子的反暴君思想和西方法治、程序正义思想如何结合?第二,蒋庆的政治儒学思想有没有在学术界尤其法学界引起反响?

  

贺卫方:你提的第一个问题:这两者是否存在结合的可能。我开头说,天下有君主的地方必然存在暴君出现的可能,也必然存在限制一个人成为暴君的努力。《万历十五年》中黄仁宇描写的臣子们不断想方设法地想影响君主,这也是努力。从大的框架、从宪政的角度来说,必须要形成社会组织化的力量使君主不得不服从、不得不就范、不得不说“我是站在笼子里边跟你们说话”,达不到这个程度,单纯从纸面上设计各种制度是不大有用的,尽管看起来也有某些互动。

  

关于正当程序和程序正义这个问题。我们的基因里特别匮乏这种东西,不仅仅是中国,欧洲大陆的文化比起英美也相对缺乏程序正义的基因。程序正义之所以能在英国产生,与英国发展过程中独特的历史遭遇有关。比方说,它没有办法制定大量的实体法律,1066年征服英格兰的是一群说法语的外国人,外国人带着一帮军队征服了这个国家,不得不说我们宣布你们所有的法律都有效,我们绝对不给你们制定一套全新的法律。但他又要想方设法地统一法律制度;虽然承认你的法律有效,但一定要通过司法制度、巡回法官制度来想方设法了解你的法律,并且让统一的实体法律在这种程序中适用。程序跟实体看起来没有关联的,但程序的夹缝中间逐渐产生一套叫普通法的法律制度,这个属于“小孩没娘说来话长”,历史怎么形成这个东西有许多特殊因素。后来《大宪章》之所以那么强调程序问题,包括每个人都有权利获得和自己同样的人的审判--陪审团理念,多多少少是程序正义的要求,这已经形成了英美法律制度的独特传统。我们中国整个古典的思想史上,虽然说我们也在追求一个良好的制度,但我们很少从程序的角度去思考问题,这一点我们是非常缺乏的,需要我们去补课的。

  

第二个方面,你谈到蒋庆政治儒学的思想对法学界有没有影响。我觉得基本上没有什么影响。最主要的问题是,他这套东西没有办法运用现代法学语言进行论证。蒋庆虽有他的论证,比方说他不认为政治的平等是合理的,他认为这个社会中有小人有君子。比方说投票,西方民主最坏的假定是不承认这个社会中的人是不同的,要给不同的人以不同的说话的效力。孔子去投票,他的一张票就相当于小人一百万人的票。当我问蒋庆,谁来判断谁是孔子、谁是孟子?孔子其实也和我们常人差不多,你看他见了南子那个开心的感觉,他也是个常人啊,你凭什么赋予他一种更高的话语权?

  

蒋庆在抽象的层面上说的时候,人们尚且可以接受,但一落实到具体制度设计上就有些捉襟见肘了。他设计的三院制:民主院,每人一票选出的议员决策,这个院代表一般的普罗大众;另一个接近于儒生主持的院,比方说叫孔子来做院长,孟子等这些品格高尚的人(参加),他们这个院说话份量非常重,他们代表道统、代表着伟大的精神力量。我问他,现在人中有哪一个人比较适合当院长,他说“我看茅于轼先生比较合适”;还有一个院代表着历史传统,把从前皇帝的后人,选其中的一些代表,形成一个院。这样一个三院制下,任何一个重大决策都必须三院通过才能变成国家的法律(和决定)。我觉得这个东西越听越荒唐,以至于在网上,有人把他的主张贴出来后,后面的跟贴说:“哪个坟墓没关好门,出来的东西?”这套中国古典语言和概念体系没法与今天使用的法学语言体系接轨,比方说道法自然、德主刑辅,这些东西只能在我们古典社会的语境下才能具有合理性。我们今天这套法学语言基本上是西化的语言。例如,民法上的理论怎么去吸纳这个东西,几乎是完全不可能的。

  

前年我到浙江,那里的一位检察院的检察长很喜欢阅读和思考,他跟我说,法学界的一个不好的情况是,缺少强有力的左派学者;别的学界经常是左派很厉害,法学界基本上没什么左派,这是什么原因?我说,法学这个东西不可能用马克思意义上的那种左派话语进行言说,他左就不是法学了,他把自己给扔出去了。这也是为什么马克思本人学法律出身,但是他构思的最美好的社会却是没有法律的社会。像民法、刑法所有的理论资源没办法用左派的朋友喜欢的那套话语去论证,除非它是西方国家的那种左派(the Liberals)。

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