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贺卫方的博客

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中国法治需要倡导民主、抵制权力干涉来完善…  

2008-10-26 12:12:00|  分类: 司改争议 |  标签: |举报 |字号 订阅

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中国法治需要倡导民主、抵制权力干涉来完善司法独立和职业化

——和贺卫方先生商榷

丁礼庭

http://www.tianya.cn/new/Publicforum/Content.asp?idWriter=0&Key=0&strItem=develop&idArticle=186216&flag=1

 

读了贺卫方先生发表在2008918日《南方周末》上的《司法改革的难题和出路》的文章后,我不得不向贺卫方先生提出商榷:

  

我们先来概括一下贺卫方先生文章的逻辑思路:

  

贺卫方先生是对何兵教授提出的:“中国司法界之所以冤案频乃,根源就是在于法官对于司法的垄断和人民参与司法的缺乏。”但贺卫方先生认为“这样的判断完全是药不对症……。中国的司法之所以无从履行运送正义的使命,不是因为它的职业化,恰好是因为它的非职业化。”

  

贺卫方先生分析的原因是:“当我们要求法官依法办案时,什么是这个国家的法律却越来越变得模糊不清了……法官无法摆脱来自法院外的权力的影响。……法院和检察院就只能迎合外部权力的需要,成为地方利益的守护者。”所以,贺卫方先生认为中国司法案件“之所以处理不公,之所以引发不断的上访,……部分的原因是因为职业化程度低下,更多的原因是法律之外的权力左右着司法‘凭云升降、随风飘零’,无从知晓它所依据的规范究竟是什么?”

  

到此为止,贺先生的分析基本正确。

  

但问题是接下来贺先生的分析却把这种弊端怪罪与“民主化”就不可思疑了:贺卫方先生认为:我们需要考虑“如果政治决策或者立法尚没有真正实现民主的情况下,在司法领域推进所谓的‘民主’将会导致怎样的结果。”“在前民主时代,能够对于这种专制权力加以限制的力量有三个,一是足以与世俗君主抗衡的宗教,一是不同阶层或阶级之间的对抗和妥协,另一个就是法律职业所形成的一种对于国家权力进行规范化塑造的力量,当这种专业化群体在立法和司法两个领域逐渐取代此前的恣意权力之后作用尤为显著。……如果没有政治层面上的民主,没有对司法独立的体制性的保障,司法过程中的所谓‘民主’设置往往会反而成为专制权力剪除任何对其施加约束之力量的重要打手。历史地看,法律职业化的前提不是民主,相反,一个独立和高度职业化的司法界却可以成为民主不沦落为多数人暴政的前提条件。……如何纠正民主的这种偏颇?按照卓越政治哲学家托克维尔的说法,法律职业者就会成为‘能够平衡民主的最强大力量,甚至可以说是能够平衡民主的唯一力量。”

  

下面是我对贺卫方先生提出的商榷:

  

1、 为什么贺先生所说的在前民主时代司法职业化之所以对专制权力能够成为第三种制衡力量的前提是:存在着前而种宗教和贵族的制衡力量,如果一个社会只存在司法的职业化的唯一力量和专制权力抗衡,那经结果将完全不同,唯一的结果就是司法职业化向一权独大的专制权力俯首称臣,更大的可能是二者联合制腐,因为法律人士也是人,也必须追求私利,我们没有任何理由可以确定,行政权力在缺乏民主监督的情况下必然会腐败,而法律人士就一定不会。

  

2、 正如贺卫方先生文章中所指出的,目前中国司法不公的主要原因是绝对权力的干涉。所以,对症下药,就应该是抵制和制约绝对权力,这种抵制和制约不仅仅是在法治领域,而应该是全方位的,而不是像贺先生所提出的“限制民主”,而且恰恰是这种民主的力量是抵制和制约绝对权力最有效的力量。当然这种民主同样也不仅仅在司法领域,也应该是全方位的。而这种司法内部的民主,应该像贺先生所指出的,应该限制在立法、人事和各种反腐领域,不应该成为对独立和正常的司法的干扰。

  

3、 贺卫方先生在文章中引用托克维尔关于司法应该成为平衡民主的力量的观点,是文不对题,是正确的理论用错了地方。托克维尔这个理论之所以产生和有效的前提是“在美国那种充分民主,或者说是民主力量相对强大的美国”才是正确的,而对于中国这种民主还非常地支离破碎,民主力量还非常地微弱的国家,毫无疑问是文不对题。好比是要求一个食不果腹的人减肥节食。

  

这种错误在喝洋墨水的主流学者那里非常普遍,他们往往在国外学到一些西方理论后,就一股脑儿地搬到中国:比如,主流经济学家把西方国家对高福利的质疑和反对的理由引用到中国来反对中国进一步完善福利制度。要知道,在发达国家确实有可能存在着这种福利过度的弊端,(也仅仅是“有可能”,到底是否是弊端还有待于进一步实践的证明。)但在中国福利程度如此低下的情况下,用这种西方理论来质疑中国应该不应该完善福利就完全是张冠李戴了。

 

再比如,主流政治、社会学家引用亨廷顿《民主的危机》中关于在充分民主的社会环境中政治权威制约和防止“过度的民粹主义”的重要性的观点,提出在中国推行政治上的“新权威主义”,这不是同样的无知吗?

  

   20081011日星期六

作者:丁礼庭 回复日期:2008-10-16 16:07:18 

 

  我对这篇文章需要特别说明的是,贺卫方先生向来是我非常尊重和敬佩的法律专家,通过拜读他的许多文章,确实使我获益非浅。但真因为出于我对贺先生的文章重视,所以才提出不同的意见和贺先生商榷。我不能忍受我敬佩的人士的理论观点中存在瑕疵;同时我认为,越是权威人士的理论错误的负面影响就越大,所以就越是必须及时纠正。如果我们大家都是"你好,我好,大家好"那么我们的社会和国家又如何能够发展呢?
  当然,我并不是说,我的观点就一定正确,任何理论观点必须在实践的检验中才能够证明到底正确与否,我仅仅是在这里提出不同意见,供大家参考。

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