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贺卫方的博客

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中国法治应该怎样向前走(下)  

2008-10-21 10:07:04|  分类: 司改争议 |  标签: |举报 |字号 订阅

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中国法治应该怎样向前走(下)

 

民主化,还是职业化?

 

贺卫方:其实,真正能够对人民的权利进行保障的司法制度,往往看起来是老百姓看不懂的那种类型。比如说英国在1066年诺曼征服一直到16世纪末司法界所使用的那套语言,其实是老百姓根本听不懂的,因为他们说的是所谓法律法语(LawFrench)。有人说,这种法律法语是人类设计出来的最怪异的语言,老百姓听都听不懂,他们借助于翻译才能够听得懂,但是这套语言构造出来的司法体系,成为保障人民自由的有效机制;而那些专制国家最擅长做的事情,就是打碎法律专业化。法国大革命以后,就停止了法律学校,不允许进行法律教育,他们相信用常理常情常识就可以判决案件,便于人民专政,便于对任何“坏人”进行打击。我们可以看到,专制权力是如何仇恨法律职业化,法律职业化每每成为他们行使恣意的不受限制的权力的大障碍。而英国等国家之所以最后走上了宪政,国王权力逐渐受到了限制,在我看来,最重要的力量恰好是法院所形成的那套老百姓都看不懂的专业化的法律知识和法律程序。

 

陈忠林:我不知道贺卫方老师是不是在开玩笑。因为在国外,至少在欧洲大陆国家的法学界看来,英国之所以在保障公民自由方面走在西方国家前面,是因为自1215年以来,英国建立了陪审制度——一种由公民自己而不是由职业法律人士决定案件基本事实和基本性质的司法制度。正是借鉴英国的经验,我才强调不能离开司法民主化来强调职业化,司法的职业化必须与民主化相结合。同时,离开了民众的参与,我们也很难想象单凭英国的法律人可能有抗衡王权的力量。这也是为什么我强调必须以司法民主化来促进职业化、用司法民主化来保证职业化的重要原因。一种老百姓看不懂的法典、一套老百姓看不懂的司法制度真的可以保证公民的自由吗?这不能不让我想起现代刑法学一代宗师贝卡利亚的名言:如果法律是用一种人民看不懂的语言写成的,保护人民自由的圣经就会变成少数人的私人财产。

 

贺卫方:我同意,司法民主化与司法职业化是一种互补的关系。包括在引进陪审团制度上,我也同意陈老师的意见。但是,在英语世界之外,陪审团制度基本上没有获得成功的先例。我觉得,陪审团制度引进到中国来,可能出现淮南为橘、淮北为枳的问题,因为我们的国民观念和法律文化能否承载陪审团制度是大可怀疑的。在民主建设尚不完善的时候,在司法这样一个局部里边引进所谓民主的因素会产生怎样的后果?我自己总觉得有点害怕,有点恐怖。因为说老实话,人民的意志是什么?谁拥有对民意的解释权?至少在座的大家都不是解释者。

 

陈忠林:贺卫方老师对人民有序参与司法有南橘北枳之忧,根子里是对多数人暴政的恐惧。关于这个问题,我的看法是:第一,如果多数人真要暴政,没有任何办法可以防止。第二,就法治而言,要想防止多数人暴政,只有一个办法:这就是在执行、适用法律的时候,必须坚持以理释法,让有理的人走遍天下,让无理的人寸步难行。只有让人们和平相处的常识、让人类结成社会的常理、让人类区别于动物的常情成为我们法治维护的核心价值,成为社会的基本共识时,防止多数人的暴政才有可能。

 

贺卫方:陈教授认为缓和多数人暴政是要按照常理常情常识,不,多数人的暴政往往来自于常理常识常情。例如多数人不认为同性恋是一件好事,是需要去打压的,这个时候我们可以看到在西方国家的许多地方,同性恋的权利是谁来加以保障的。

 

司法如何民主化?

 

陈忠林:为了防止我们的法治与人民的对立,我主张司法职业化必须和民主化相结合。

 

贺卫方:我部分同意你的观点。在我看来,司法领域的民主化,第一,法官判决案件必须严格依照法律,因为经过过滤最后凝练成的所谓民意的结晶,就是法律。除了依照法律以外不可以别作考虑,所以坚决不允许法官在具体个案中间用常理、常识或者人民群众的感觉、一般人生的大道理来判断,这是绝对不允许的,因为这是会导致司法的混乱。

 

第二,必须要强化人民群众对司法过程的监督,这种监督很大程度上要体现在法庭开放,法庭必须要让人民去,而不能够像某些案件审判那样军警林立、如临大敌。

 

第三,判决书必须公开,所有的判决书必须向人民公开,所有的判决书应该在公布之后两个小时之内在网络上全文不允许修改发布出来,让人民能够看得到,让我们可以监督法官,不允许搞神秘主义。

 

我认为,实现这三条是最要紧的民主化。

 

陈忠林:这三点看法确实是司法民主化的内容之一。但问题是:审判公开也好,判决书公开也好,新闻监督也好,普通民众什么来监督呢?除了常识、常理、常情外,难道要他们用“法学家都不懂”法典为依据,以让有几十年专业经历都糊涂的主流法学观点为标准来判断、来监督吗?

 

贺卫方老师主张 “法官判决案件必须严格依照法律”,我完全赞成;如果“坚决不允许法官在具体个案中间用常理、常识或者人民群众的感觉,一般的人生的大道理来判断”,是指的反对直接用常识、常理、常情作为判案依据的话,更是我一贯的主张。我与贺卫方老师分歧在于:我认为,这个法官“必须严格依照”的法,必须是以常识、常理、常情,以人民的基本感觉,以人生的基本道理为基础、为灵魂、为限度来理解的“法”。因为,第一,常识、常理、常情是一个社会的基本共识,离开了它们,任何法律条文都不可能有具体的含义;第二,不以常识、常理、常情为基础,离开与人民相同的感觉,就不可能将法律整合为一个有机统一的整体,就不可能正确适用法律;第三,最要命的是,由于普通民众只可能按照生活中基本常识、道理生活,如果不以这些为基础,允许对法律做出明显违情悖理的解释,这样理解的法律还是人民意志的体现、还能保障公民的自由吗?

 

我认为,在绝大多数情况下,“真理在多数人手里”。那些没有利害关系、了解事实真相的民众,在绝大多数情况下,要比站在他们对立面的少数人正确。我们当然要防止有人滥用人民意志的名义来谋取私利。但是,建立一种让人民有序参与、确保人民能够冷静运用常识、常理、常情决定自己基本利益的制度,不是防止任何人滥用人民名义谋取私利的唯一办法吗?

 

贺卫方:法律人是追求法律职业的一种自洽。他们的独立性,他们的行为风范、语言以及职业伦理,我认为恰好是最有价值的东西。如果说,常理常情常识就可以成为法律的基本内涵,那么我们法学院的人应该分成两部分人,一部分人是法学教授,另外一部分是工人农民,让善良的人民来教大家法律,教大家常识常理常情。这样果真是可行的么?在讨论法律职业的时候,我们在美国这样一个没有贵族的国家里发现了贵族的存在。他们是法律人职业群,从他们的出身来说是平民,通过长期对法律规范的研究,他们养成了对秩序的热爱,他们长期在国家和人民中间充当中立的裁判者,成为沟通人民和政府之间的桥梁,他们在塑造人民的法律和秩序观念。法学是一个不可普及的学科。在中国法律职业化程度非常低下、弱不禁风的情况下,我认为法律人必须要大声疾呼:我们需要进一步推进法律职业化!

 

陈忠林:再次强调,我不反对法律职业化。但是,我坚决反对与司法民主化相悖离的职业化,坚决反对将司法机关推到人民对立面的职业化,坚决反对那种将少数人的意志(“主流法学家”的见解)强加给普通民众的职业化!因为这根本不是现代意义的法治,而完全可能是地地道道的法西斯专制!

 

贺卫方老师认为,如果常识、常理、常情是法律的内涵,就应该请工人农民到法学院来讲常识、常理、常情。这个说法隐含这样的意思:他不知道常识、常理、常情。如果真是这样,我就不得不问这样一个问题:如果你真的不懂常识、常理、常情,你怎么可能活得到今天?我讲法律必须以常识、常理、常情为基础,正是因为常识、常理、常情本来就在每一个心中,是每一个过正常生活的前提。联合国《世界人权宣言》第1条规定:人人生而自由,享有尊严和平等,“赋有理性和良知”,诚哉斯言。

 

贺卫方:现在整个司法改革似乎处于一个犹豫期,很多人不知道如何向前走。司法的病根在哪里?道德教育和司法民主化是否能够解决问题?陈教授非常忧虑,他还有其他几位学者所呼吁的办法,在我看来,像前人用过的一个比喻:杀头以治斜眼。只是眼睛斜了一点,为了治疗,就把脑袋砍下来了。因为从根上来说,不能动摇司法职业化本身的根基,不能把它安身立命之本给否定掉。尽管我们十五年来一直在推进所谓的职业化,但是我一点不觉得中国的法院法官实现了职业化。法院和检察院的处境四面透风、八方迎奉,哪有真正职业化?如果按一百分来说,中国司法界的职业化实现程度可能不到20%。司法之所以出现诸多弊端,正是因为80%还没有实现职业化!所以在这个时候,我们必须把握好方向的判断,不能在一种困难的境地迷失了自己。

 

陈忠林:目前,我国的司法改革的确进入了一个反思的阶段。考虑到长期以来,司法不公曾以大大高于职业化进程的速度在增长,用职业化程度不够来概括这种现象产生的原因,不能说不是盲人摸象的结果。中国法治,包括司法的职业化,当然必须向前走。但是,如果不对“讲法可以不讲理”的传统法治理论进行根本变革,如果不把法治的基础建立在与普通民众相通的常识、常理、常情之上,如果不以天理良心作为法律人履行职责的基本要求,这种“法治”一定是死路一条。这一点,越来越多的人有了越来越清醒的认识。中国法治一定向人民认同的方向前进,我对此充满信心。

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