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贺卫方的博客

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日志

 
 

也谈一点司法改革(黄秩和)  

2008-09-05 12:04:33|  分类: 司改争议 |  标签: |举报 |字号 订阅

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也谈一点司法改革

黄秩和

 

最近,看到“贺卫方的博唠阁”里热闹非凡,大家都在谈论司法改革方面的话题,也想就此参与参与。本人虽为律师,但半路出家,自知见解肤浅。本来各位大家在场,并没有我等说话的份儿,但是还要赤膊练剑,凑个热闹。

  

古人云:不在其政,不谋其事。我们既不是国家要员,也不是法院首长,谈论司法改革,无人听从,可谓民意无可为也。因此,我们谈论,最多不过为孔子论政,教化人而已。至于制度建置如何走向,与我们没有直接因果关系。可是天下兴亡,匹夫有责,我等又何敢推脱。我们对于执政者而言,是你说你的,我干我的,互不相干。但我们还要殚精竭虑,辩他个是非理直。不是图一时口快,图的就是一个求真,实事求是。

  

首先需要弄明的一个观点就是,司法独立作为作为程序制度改革的取向是否错误

  

司法独立作为司法改革在程序方面的取向是绝对没错的。

 

因为我国要搞法治,而法治的重要标志之一就是司法独立。因此,没有司法独立,我国所搞的法治,必然因缺少必要的考量要件,而成为半截子的法治。所谓司法独立,就是建立一个独立运行的,独立于纠纷利益群体以外的司法制度。独立的司法制度,具有普遍的社会实用性,并不姓资,也不姓社。如果我们看不到美国、法国等西方民主国家制度的优点和普世价值,我们的社会制度将永远裹足不前。另外,我们常常看到许多国人以国情说事,从而成为拒绝接受先进文化和制度理念的理由。其实我们回过来想一想,八十多年前马克思主义学说真的适合中国当时的国情吗?马克思主义学说在中国八十多年的实践,进一步又引发我们的思索——他还适合现在我们的国情吗?马克思主义在世界的表现使我们提出疑问,他是救世的真理吗?

 

当前很多司法腐败现象、社会不公现象不能得以纠正,以及上访人群纠集于政府门前等待解决问题。这些现象,究其最终原因是司法不能独立。我继续引用“重庆钉子户事件”,法院审理的案子,吴苹为什么直接跟区委书记谈。因为,吴苹清楚地知道,法院不可能独立的办理此案。不久前,我接了一个告某地市交通局的行政案件,由于和行政庭的许某某庭长关系不错,所以他在暗地里偷偷的告诉我,必须先请示请示市政法委,然后再做判决。在这种情势下,谁还来上法院告政府,到法院不如去上访,去上访不如去挡驾。所以现在有许多案件的处理结果让民众不满意,甚至让大家愤怒,根本原因在于法院不能够独立的裁判案件,并不是司法独立妨害了民意的表达。

 

当然我们也注意到,法院系统正在大讨论,大学习“党的事业至上”。“党的事业至上”所表达的真正内涵是党的领导。我们必须看到,党在我国法院的至高无上的领导权,因此吴苹并不找法院院长谈,也不找市长谈,找的就是区委书记。典型的思维模式:阎王好见,小鬼难缠吗?因此说,吴萍很聪明,一眼看破玄机。看到了党在社会生活中的至高无上的领导权。党对法院的绝对领导,以前如此,现在如此,一直没有改变。宪法框架中也没有排除党的领导。我记得贺卫方老师有一篇文章为“不走回头路”。我不得不说,这个题目多么的不贴切。中国的司法改革,步履艰辛,难于起步。围绕着司法独立,我们谈了又谈,论了又论,但是就是看不到真正的前进。原地踏步,呐喊造势。且不说党的领导,这是一个政治问题;也不说审委会的取消问题,他需要修订法律,对于各级法院显然无能为力。可是请示问题法律却没有规定,我请问一下,那位律师不知道案件的请示。一个简单的民事案件,庭长签字,还得副院长签字。如此的行政管理,还谈何法官独立。再有就是法官的终身制,我们谈了一年又一年。有什么用?不听话,就让你下去,有此小尾儿巴被人攥着,哪个法官敢不听话。这些简单的现象都没有得到解决,可谓一步没走,既然一步没走还谈何“回头路”。

  

司法精英化和专业化是否是司法越来越偏离人民,越来越不公正的原因

  

司法精英化和专业化不可能使司法越来越偏离民意,越来越不公正。因此他也不可能是人们对司法不公现象产生民怨的原因。二者为风马牛不相及的事情。我从来没有听说,学问越高就越脱离人民,只听说过学问越高越反动。孔子可谓学问高,但还要向童子请教。孔子所施仁道,无不是惠民政策。孔子的有些观点对我们现在都很有指导意义。学问越高,越会不公,这更是无稽之谈。

 

实现司法精英化和专业化的路径很多,列举当今民主国家,他们的司法队伍都是一个社会精英团体,都是一个专业化很高的队伍。我们注意到,美国的治安法官已经是越来越少,取而代之的是专业法官,可谓精英化的一个缩影。同时我们也看到,绝大部分国家在律师中选拔法官,这也是精英化和专业化的路径,但我国不是这样。

 

虽然统一司法考试制度,在一定意义上限制了法官由政府乱安插人员的现象,有些精英化、专业化倾向。但是,作为律师考试的过来人,我是不赞成当前我国推行的律师应试制度。它限制了很多优秀人才进入司法队伍,这将是全社会的损失。我希望推行素质考察模式的司法准入门槛。进入司法,首先进入律师。进入律师的程序为文考和评委会实察考试。文考不能像我们的司法考试这么难,应该主考对法律的理解能力和对法律的运用能力,采用开卷考试方式。文考后进入律师实习阶段,文考后两至三年不实习的,取消文考成绩。实习期定为一年,是比较合理的。但是实习后应对其工作能力进行实察考试,通过实察考试后,取得律师职业资格。在一个合理的期间内如果不从事司法执业,也应当取消其律师职业资格。

 

司法精英之路,司法专业化之路是法治的必由之路,我们非走不可。有人列举腐败案中的腐败分子为著名学者,为专业头人,以此来说明司法精英之路、司法专业化之路不可走。此论更是滑天下之大稽,学者多的是,专业头人也是多的是,偏偏他腐败,可谓此地无银三百两。贫穷激发上进,权力滋生腐败。找到腐败的源头,创造一个自有源头活水来的司法环境。

 

这才是克服司法腐败的正本还清之路。

  

我们是否应该走司法民主化的道路

  

答案也是肯定的,我们必须要走司法民主化的道路。

 

在很多场合我们看到贺卫方老师不赞成在我国推行陪审员制度,这种忧虑有情可原。我们都知道,法国曾尝试推行陪审员制度,但因法治文化和社会背景的影响,最终失败了。我国的法治环境不如法国,推行陪审员制度可谓难上加难。但陪审员制度,作为当今世界最具有活力,最具有民主气息的司法制度,假如我们不吸收借鉴,这对于我们的国家,我们的人民,将是不可估量的损失。在美国,陪审员制度也有逐年缩小的趋势,这就足以说明陪审员制度,还有许多弊端,还需要人们改进和发展他。比如成本问题、保密问题等等。同时我们必须看到,他所体现的司法程序的巨大价值。司法独立,是各民主国家所追求的目标,而陪审员制度但却能够最大程度的体现司法独立的最重要的一个要素。就是法官独立于利益冲突之外并最大程度的表现其不受任何利益群体的控制。美国曾有一位总统说:我们为什么要选择陪审员制度?就是因为陪审员最有可能不受控辩双方的控制。陪审员制度的重要意义还在于,陪审员是真正代表最普遍意义上的人民团体。在美国,多数的法院均以选民登记名单、投票名单或者电话号码本名单作为陪审团候选人的原始或初步名单。当每一个人都有可能亲历体验审判者的感受,同时亲历审判程序的公正性时,如果他成为一名被审判者,自然也就体会到了审判的公正。

 

司法民主化的路径很多,比如法官的普选制。我们听说过,在美国,许多地方法院的法官是民众普选产生的,并由他们处理选区内的利益冲突。美国的法官之袍一旦由权力者和权力机关给穿上,权力者就无法脱掉法官之袍。从这个角度来说,美国的司法应该比我们腐败,但是情形恰恰相反。这是由于制约美国法官的条款很多,一个法官一旦违规,则可被投诉否决法官资格。打个比方,我们也规定法官不得私自会见当事人,美国亦如此。但在我国私自会见就是家常便饭,一起吃吃喝喝也是普遍现象。但在美国,这种现象一旦成立,将可能被取消法官资格。在美国,除了陪审员以外,还有三种人都可以称为法官。首先,就是由行政首长提名,议会任命和普选上来的法官。这些法官我们可以称之为正式法官。同时,在美国的一些地方法院,现在仍保留着一个传统,就是指定一些律师从事审理工作。这些被指定的律师,我们可以称为指定法官。其中还有一个传统,就是法院聘用一些地方乡绅,担任一个地区的审理工作。这些人我们可以称之为聘用法官。当然这些做法不一定都适合我们,我这里列举他们只是说明司法民主化的路径很多。

 

当前,法院系统的大讨论,大学习还有一个主题,就是“人民利益至上”。民意已经作为死刑案件定夺的根据,这将毫无疑问。但是简单的民意理论是司法的民主化,还是司法的粗放化。民主化我们提倡,但是粗放化应坚决的予以反对,因为粗放化就像漏斗,他会漏下很多很多的冤案。我认为简单的民意理论是司法的粗放化。因为这里的民意我们无法体察,是十人符合民意的要求,还是一百人符合民意的要求?无法确定吗?君不见,为逃脱死刑,花钱请人签名。君不见,为了维护一己利益,不惜雇人围闹政府。

  

法律至上还是公平正义至上

  

从贺卫方老师对许霆案的评析我们可以看出,您是赞成法官必须严格司法的,甚至不反对法官机械司法。如果一部法律是部恶法,法官越严格执法,公平正义将会得到越严重的破坏。这一点,我想不会有人提出异议。忘了那位先哲说过一句话,他说公平正义是活的法律。

 

我们很多人都信仰马克思主义,马克思主义奉行实践论。在两大法系中,英美法系是在实践的基础上产生判例法。与此相反,大陆法系提倡唯理论,相信在法理的指导下,法律会解决社会的所有问题。社会主义法系较多的,不几乎是全盘的吸纳了大陆法系理论,在司法建置上,与马克思理论背道而驰。有时,我就想社会主义法系,是不是从开始便选错了方向,以至于越走路越窄,最终走到了死胡同,导致社会主义政权纷纷落马。

 

在老子第十一章,进行了这样的描述:

 

“三十幅,共一毂,当其无,有车之用。埏埴以为器,当其无,有器之用。凿户牖以为室,当其无,有室之用。故有之以为利,无之以为用。”

 

这句古训,对于我们司法改革,有一定的借鉴意义。我们所要建设的,是一个开放的,公正的,解决利益纠纷和冲突的,对话式的机制。除了这个机制以外,什么也没有,既没有信仰,也没有主义。这样这个机制才可靠、可信、可用,有用。才会吸引更多的人把难以化解的纠纷拿过来,把难以露出真相的矛盾拿过来。在这个机制内,一切都会透明,一切都将被透视。

 

 

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