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贺卫方的博客

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也谈司法的大众化与法官的职业化  

2008-08-28 10:29:19|  分类: 司改争议 |  标签: |举报 |字号 订阅

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也谈司法的大众化与法官的职业化

福州 一刀三

 

贺卫方按感谢一刀三先生惠寄大作并授权在博唠阁里发表。作为一位拥有丰富司法实务经验的作者,他的文章提供了富于价值的信息和思考,在此也向他表达谢意。

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近日偶然在网络上看到《经济观察报》记者马国川采访贺卫方先生的一个访谈录,论及司法改革,这位著名法学家表达了对当前中国司改路径的批评与忧思。随后通过贺先生博客,我又读到了其他几位法学家的同主题文章,同时在中国法院网上也看到了一些网友的评论。作为一个法律实务工作者,我本无意当然也无能力参与更多理论上的探讨,但十多年的法务工作,也算亲身见证了中国司法改革发展的诸多历程,并深有感触,因此忍不住也想说几句。

 

在我的印象中,文革之后,法学界曾经有过一次非常重要的争论,是关于人治与法治的。那场争论异常激烈,尽管当时所讨论的问题现在看起来似乎有些可笑与幼稚,但这场争论的作用与成效却是明显的,它最终形成了“法制还是靠得住些”的社会共识,为中国法治的进步确定了方向。随后就是伴随市场经济改革的法制大建设,通过20多年的努力,中国社会缺乏规则的状况的确得到了很大的改变。可以说,从那场争论时始,中国社会实际上已经不再是要不要法治的问题,而是如何更好地实行法治进而实现社会的公平与正义的问题了。而这十年来的司法改革,也正是在这个社会共识的基础上,朝着如何实现法治的目标进行着艰辛的探索与努力的。

 

现在,肖扬主政最高法院的时代已经远去了,随着院长的换届,新的改革思路(实际上也代表了中央高层的意见)逐渐显现出来。从最近围绕司法改革发表的几篇法学家的文章来看,法学界似乎由此又要开始一场新的争论了――到底新的思路是否可行?中国今后的司法改革应向何处去?应当如何正确选择实现中国法治的道路与方向?而其中的具体问题则是,司法是否应当大众化和民主化?强调司法的大众化是否影响法官的职业化和司法的专业化进而影响司法的独立并最终影响法治的实现?司法如何回应社会大众对公平正义急切的渴盼?

 

我总觉得,当我们思考这些司法改革问题的时候,我们的法学家们总带有过多的理想化的设想。正如当年美国布朗案中,沃伦法院回应法学家关于司法中立原则的质疑时所说的那样:“(理论)最多只是描述了一个理想,而非现实。”

 

所以今天我首先想要表达的是:请大家留意我下面提到的三个现实因素。这三因素,尽管不直接涉及司法改革,但对于决定司法改革的走向却是很关键的。也许正是因为对下面这三因素理解的不同,才导致了我们今天面对如何继续进行司法改革时产生了不同的认识和方向选择上的争议。

 

一是关于目前中国社会的正义观问题。

 

我们看到,今天的法院,常聚集着不少涉诉信访和上访,对此,一些人可能首先想到的是,这些上访信访所涉的案件一定是出现了司法腐败与枉法裁判。但我所接触到的情况是,其中有相当部分并非如此,更多的可能是源于当事人对法律理解的不同,以及正义认识的差异。比如,在中国传统里,根深蒂固的一个正义观是“杀人偿命”,如果一个刑事杀人案,被害人的家属得知被告人没有被法院判死刑,他可能就要上访,而我们知道,依法不判死刑的情况也是常见的,比如要区分故意还是过失,要考虑证据是否充分、要考虑自首情况、重大立功情节等等。

 

由此,我想提的问题是,当中国社会目前相当多数的普通人所持的正义观与可供对照的西方现代法治标准存在较大差异的情况下,司法改革应当如何面对?是否只是简单地参照西方法治原则设计理想模式加以推行就能解决问题?

 

二是关于立法对司法的影响问题。

 

我们现在的立法不可谓不多,但立法特别是地方立法中,一个不容否认也相当令人不安的现象是,代表部门特殊利益、代表行业特殊利益、代表地方利益的立法不断出现,一些立法甚至还成为了社会某些强势集团利益的代言人,成为了保护少数有钱人的工具,出现了哈耶克所谓的“正义的幻象”、出现了批判法学派所说的“法律声称自己是中立和正义的,但它同时一贯地偏爱某些强大的集团”的问题。由此,在中国法治进程中就有了这样的一个悖论:正义源于法治,法治是依法之治,因此要求司法必须严格依法,但是,当所依的法成为强势集团利益代言时,越是严格的依法之治,反而越无法保障社会的正义!也就是说,当立法存在不公问题时,严格的司法,可能带来的是更大的社会不正义,并使这种社会不正义得以现实化、固定化了。而现在法院对办案社会效果的考虑,某种意义上讲,我更愿意认为它是对上述立法问题的一种无奈的纠偏方式!此外,为什么法院要提倡调解?作为具体审案的法官,多数情况下,实施调解可能并非源于政治上或权力上的压力,而是源于传统观念的压力和对国家立法问题进行化解的考虑!换言之,重视社会效果、重视调解,其实很大程度上是司法对另一类还在中国社会起作用的规则(情、礼、习惯)的回应。那么,这种回应是否就一定有悖于现代法治的原则呢?当我们意识到,转型的中国,社会秩序的形成不仅仅只靠国家制定法的时候,司法是否一定只能依从国法呢?作为司法者,我们应该不应该重视艾利希所言的这些“活的法律”?

 

三是司法的程序正义与实质正义问题。

 

司法的正当程序一直是西方很强调的法治原则,也是体现社会正义的重要保证。但在中国,对程序正义的强调,似乎很难取代民众对实质正义的追求。过去一个典型的司法改革例子是证据规则的出台,如果大家深入到实际司法部门去了解一下,就会发现,这样一个贯穿着程序正义思想的证据规则,在中国社会竟是如此的举步维艰,受到了老百姓的诸多诟病。再联想到当年的刘涌案,法律家们特别强调的程序正义何以最终引起了公众的普遍愤怒?如果在中国司法中宣告“辛普森”的无罪,谁能保证它不引发社会的动荡?当我们不断引进西方的程序法学派的观点的时候,是否同样也应当象西方人一样,质疑一下它有没有忽视了法律背后的正义精神与价值?

 

上述三方面的因素,对于司法改革发展的影响应该说是巨大的:正义观的差异,使我们的现代法治理念与中国社会老百姓认可的正义产生了距离,司法改革因此无法得到更多普通民众的认同;而立法上存在的问题,也直接影响了司法改革中严格依法审判的效果,并带来了大众对司法的强烈不满;同样的,过去司法改革中强调的程序正义也依然无法满足大众对实质正义的渴盼进而让人怀疑司法是否真能保证正义的实现。

 

现在让我们回到司法改革路径的争论上来:

 

一、提倡司法的大众化是否有害于司法的独立并进而影响法治的实现?

 

我认为,实现司法的民主化与大众化,让普通民众来作出社会价值的判断与利益的衡量,这本就是政治民主的体现,本就是西方认可的司法正当性的一个方面(陪审团制度就是其精神的重要体现),所以这个问题似乎并不需要再在理论上作更多的阐述。

 

而我国目前司法改革的新思路,强调司法的大众化,无非也是希望司法机关及法官在执行国家制定法的同时,能够考虑到司法的社会效果,实现司法对民意的尊重。

 

其实法学家们也并非不认同司法的大众化与民主化,只是觉得在目前的中国社会体制下,所谓民意常常不是真正的民意,而司法所要考虑的社会效果,则无具体确定的衡量标准,容易导致非法治化罢了。尽管法学家们所强调的司法独立于民意,从理论上讲可能更有助于我国现阶段法治与正义的实现,但问题在于,依中国国情,司法的这般独立是否真的就能够做到这一点呢?在提倡司法大众化的前提下去推进民意真正有效的表达,会不会是更好的改革方向呢?

 

下面所引用的一个网友的贴子,也许也代表了中国相当一部分民众对司法应当大众化的看法:

 

美国和西方的陪审团制度就是代表这种民意的。他们对案子的判决为什么要让陪审团(“公民裁判团”)说了算?难道陪审团的普通百姓比专业的法官还懂法和程序吗?!陪审团制度既是法与情的一种平衡,也是民意对法官们殉私枉法的一种制衡和自我修正机制,更是民意大于法的一种体现——当一种法不能体现民意的时候,要么修改法律,要么就尊重民意,陪审团制度巧妙地解决了这个问题,使各种案件在不修改法律的情况下也能得到合情合理的判决,使正义得到伸张,既避免了来回修改法律的麻烦和不及时,也维护了法律的尊严。而我国恰恰没有这种制衡和修正机制,所以在我国就老是出现法官们殉私枉法和不公引起的恶性案件。

 

二、法官职业化是否必定与司法大众化相矛盾?

 

1、需要问的第一个问题是,提倡司法的大众化,真的会实质性地影响法官的职业化与司法的专业化吗?这一点,何兵教授已经做了很长篇的论述,我赞同他的观点。我想,在司法改革方面,我们的确很需要司法的职业化、专业化,但我们也同样需要司法的大众化和民主化,这两者不是矛盾对立的两面。

 

现代社会底下,法律当然是一门专门化的技术学,需要更多的职业化与专业性。而司法职业化其实也正是过去肖扬主持下的十多年司法改革所追求的一个重要目标,其间尽管也有一些争议,但职业化的总方向一直没有改变。过去唯一受到批评的是在法官职业化基础上进一步强调法官精英化的做法,这种做法没多久也就消声匿迹不再提了――这主要是因为精英化在中国现状下根本无法做到。但不管如何,法官职业化并没有受到排斥。就目前来讲,对此也并无加以改变的迹象。因此,法学家们担心现在提倡司法大众化会影响法官的职业化,会导致改革回老路,回到过去的广场司法去,这似乎有些杞人忧天了。这就象一个人穷得只能吃青菜与一个人吃过肉后又想吃青菜一样,两者虽然都在吃青菜,但已不可同日而语。因此,我对此问题一点也不担忧。

 

2、进一步可以也很值得一问的问题是,法官的职业化一定就是实现法治的要义和必备要件吗?我们注意到的一个事实是西方那些治安法官的设置,为什么这些并无严格法律职业训练的人也允许他行使部分司法裁决权?还有就是陪审团的设计,为何陪审团的成员可以在毫无法律教育背景下参与案件的审理?它们的做法是否也是有悖于司法的职业化进而影响法治的实现?――看来并非如此。

 

从治安法官和陪审团制度设计的精神出发,我倒认为,面对中国的经济教育相对落后且各地发展不平衡的状况和目前的司法现状,应当将法官分为两个层次,即分为普通法官和遴选法官二个类别。在基层法院和派出法庭配备普通法官,这些法官不必经过严格的职业化训练,但应当有丰富的社会阅历、通晓人情习惯、富有调解纠纷经验且具有良好个人信誉。这种普通法官可类似于国外的治安法官,主要负责处理基层法院、基层法庭大量的简易案件(据统计,我国80%的案件在基层法院和法庭,而其中审结的一审民商事案件中,适用简易程序、特别程序的案件就占了60%以上,这些案件,并不复杂,专业性不强,就如小病根本不需要上大医院一样,对于简易案件,选择普通法官加上陪审员审理就足够了),遴选法官则在中院以上配备,经过严格的法官遴选程序后任命,从事更高一个层级的司法。这样的设计,既可以解决基层法院法官流失断层的问题,又不影响法官的职业化建设,还可以改变目前不顾各地具体情况、强制实行统一且唯一的法官标准而造成的基层法官遴选来源不足、司法工作困难重重的问题。

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