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陈忠林:中国法治应该怎样向前走  

2008-07-20 01:30:41|  分类: 司改争议 |  标签: |举报 |字号 订阅

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中国法治应该怎样向前走

陈忠林

 

http://www.sina.com.cn2008年07月19日 19:53 经济观察报

  

《经济观察报》约我就该报7月16日《贺卫方:不走回头路》一文谈谈看法。读了贺文后,我觉得在一些最基本的判断上,我与贺卫方老师并无分歧。如中国“改革开放30年就是法制建设30年”;“法治之路不可逆转”,“人治是死路一条”;保证法律正确实施的问题是当前最迫切的问题;“中国的法治建设已经到了一个十字路口,需要认认真真地讨论,把似是而非的东西搞清楚”;对中国的法治进程持谨慎乐观态度;甚至“法律职业化不可逆转”、“不能为了让人民喜闻乐见,而把法律的语言的专业性去掉”等等,我都同意。

 

除了中国的法治是否应以中国实际为出发点外,我与贺的根本分歧在于:法律职业群是否应遵循社会各界共同倡导的道德规范;对法律的理解、适用能否违背一个社会基本的常识、常理、常情;离开了人民的参与,能否最终保证司法公正。简言之,现代法治归根结底应该是“机械的规则之治”、“法学家之治”,还是“人性之治”、“人心之治”、“常识、常理、常情之治”。我认为,正是对上述问题的错误回答,导致了较长时期内中国的法治建设进程与目标的渐行渐远。

 

强调法律与社会基本伦理分离,主张“法律职业并不是要遵循社会各界共同倡导的道德规范”,是(至少长期以来曾经是)我国法学理论界普遍流行的观念。将“法律”凌驾于常识、常理、常情之上,凌驾于司法人员的良心之上,这种观念不仅与“司法人员必须依照良心履行职责”这一世界各国宪法普遍规定的现代法治的基本原则相悖,更是在实践中导致了法律职业群基本伦理迷失的恶果。记得在一次讲座中,当我谈到“司法必须讲良心”、“讲法必须讲理”时,一大批来自全国的一流的法学家几乎是异口同声地问我:什么是良心?什么是常识、常理、常情?常识、常理、常情到哪里去找?良心到哪里去找?当这些法学权威们普遍不知良心为何物,不知常识、常理、常情为何物时,我们能够奢望“法律在法官之上”吗?在相当长一段时间里,司法人员的犯罪率以大大超过司法人员的职业化进程速度增长,司法腐败成为民众最不满意的社会现象,2003年以前的5年中,司法工作人员涉嫌犯罪率几近普通民众的5倍,难道就真的不足以引起我们法律人的深思吗?

 

认为对法律的理解可以偏离社会基本的常识、常理、常情,强调合情合理不合“法”的必须依“法”办,这种“讲‘法’不讲理”的主张,可以说是传统法学不民主、假民主、反民主的集中体现,在实践中必然导致人治、导致专制,必然结出“权大于法”,“有权就是法”。

 

为什么主张法律可以偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情,必然导致人治,必然导致专制?首先是因为这种理论的基础是一个神话。几千年来的法学家们都追求着这样一个法治之梦:好的法学家与好的统治者一起制定出好的法律,然后让普通民众都知道法律的内容;当人们知道法律的内容后,就会按照法律的规定来指导自己的行为,一个良好的社会就会因此而建立。这个“法治梦”的实现,显然必须以普通民众都了解法律的具体规定,并按照法律的具体规定来规范自己的行为为前提。然而,在现实的日常生活中,这个前提是根本不可能存在的。大家可以想一想,在日常生活中,有多少人会先学“交通法”再上街?又有多少人会先学有关银行、金融管理的法律法规再到银行存款、取款?多少人可能先学“民法通则”、“合同法”或者“消费者保护法”再到商店买东西?我常说,如果真有一个人先学法,再按法律的具体规定来规范自己的日常生活,这个人一定是精神病!事实上,指导普通民众日常生活的,只可能是买卖要公平、不能无故损害他人利益、做事要考虑对方的感受、敬慕英雄、鄙视小人等一个社会人与人相处、人与自然相处的基本常识、常理、常情。当普通民众在日常生活中只可能按常识、常理、常情行为,常识、常理、常情就应该是人民利益最基本的要求,人民意志最基本的体现。主张法律可以偏离一个社会民众普遍认同的常识、常理、常情,意味着什么?难道不是意味着少数人可以将自己意志(少数人对法律的理解)强加到了民众的身上吗?这不是人治,不是专制,是什么?

 

关于中国司法改革的基本方向,我的一贯主张是:(1)观念上,对法律人的业务教育必须与良心教育相结合,良心教育优于业务教育,以良心教育来促进业务;(2)制度上,司法体制的职业化必须与民主化相结合,民主化必须优于职业化,必须以民主化来促进职业化。为什么司法体制的职业化必须与民主化相结合?我只想说一个简单的事实:中国古代几千年,西方近代近200年,中国改革开放近30年的法治发展史无一不在证明:一切没有人民参与的司法,最终必然是走到人民对立面的司法;离开了人民的有序参与,要建立“一种权威的、公正的机制”来解决“谁的权力大谁说的就是‘真理’”等社会问题,要保证“法律在法官之上”,保证“教皇、国王、法院院长、苏丹”这“四种统治者都要在正义之下、在法律之下”,无论在何种社会制度下,都只可能是一个永远不可能实现的神话!

 

  (作者系西南政法大学法学院院长)

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  来源:经济观察报网

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