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贺卫方的博客

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司法改革的正道与岐路(续)  

2008-07-13 23:03:53|  分类: 司改争议 |  标签: |举报 |字号 订阅

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司法改革的正道与岐路(续)

答《经济观察报》记者马国川问

 

市场化与法治唇齿相依

 

经济观察报:与司法改革一样,其实这两年对中国经济改革也存在 “向何处去”的争议。一些人对市场化改革提出严厉的质疑,认为是市场化改革导致了腐败蔓延、贫富分化、社会不公,那些主张市场化改革的学者——比如吴敬琏等——就受到了许多批评。同样,在司法改革上,主张司法独立、司法专业化的学者——包括江平教授,当然也包括你在内——也成为批评指责的对象,说你们倡导的司法改革完全和“人民”背道而驰了。

 

贺卫方:市场化与法治唇齿相依,所以现在面临同样的指责是毫不奇怪的。现在存在的腐败蔓延、贫富分化、社会不公不是市场化改革导致的,而是完全相反,是改革不到位的问题,是市场化还没有达到彻底程度造成的问题。同样,现在存在的司法不公等问题,也不是司法独立取向的改革方向有问题,而是司法改革没有完成、是司法不独立的结果。真正的司法独立,真正的司法责任的清晰化和明确化,司法权运行中的中立、透明,都没有做到。司法改革在不到位的情况下出现了一些问题,就要走回头路,是非常不负责任的。因为,历史已经反复证明了,另外一条路、过去走的路,是走不通的一条路。计划经济是死路一条,所以搞市场经济;人治也是死路一条,所以搞法治。

 

经济观察报:市场经济的基础是法治,法治也是市场经济的必然要求,二者在逻辑上是高度一致的。

 

贺卫方:如果司法不独立,一切都靠不受法律制约的权力运行,就不可能是真正的市场经济。昨天看到一个报纸做了调查,广东地区60%的商人经常需要在法律之外做一些工作,才能够保证自己的安全。市场经济内在的指标是有良好的法治。你可以想象,一个国家的商人如果财产没有安全感,会是什么样?如果市场经济没有良好的法治作为保障,这叫什么?起码不是真正的市场经济。

 

经济观察报:司法独立是不是本身也带来了一些问题?一些人说,如果法律独立了,没人管了,法官们更是为所欲为了。

 

贺卫方:这种说法是对司法独立概念的误解。追求一种独立的司法体系,绝对不是追求一种专制的、恣意的、为所欲为的司法制度。独立的司法制度需要进行权力范围的清晰界定,绝对不是什么事情都可以做。法院的司法权力,一定是在法律规定的严格的范围内对纠纷和案件进行处理的机制,它能做的事情是有严格限制的,而不是说把它的触须延伸到社会的各个角落。独立绝对不意味着一种权力毫无章法地行使,虽然是独立,绝对不是独立于法律。“法律在法官之上”,所有的权力都是在法律之下的。最近我到瑞士的一个小城市参加一个研讨会,看到街中心有一个正义女神的雕像,是16纪的作品。正义女神一手持一把剑,一手提着一个天平,她的脚下有四个人物,都不到她的膝盖那么高。这四个人物代表着那个时代的四种类型的政府:教皇、国王、法院院长、苏丹。四种统治者都要在正义之下、在法律之下。

 

经济观察报:这是一个绝妙的象征。

 

贺卫方:它向世人宣示:法律不仅仅约束行政,也约束司法权,司法者本身也必须在法律之下。司法独立也必然明确地界定法官的责任,独立意味着权力的完整性,同时也意味着责任的完整性。就是说,当法官完整地行使司法权力时,也必须完整地承担做出司法决策的责任。如果司法裁判是错误的,责任必须受到追究。所以,那种“如果法律独立了,法官们更是为所欲为了”的说辞,是过甚其词甚至是完全荒谬的,是对司法独立有意或无意地进行误导性的解释,有意识地让公众产生一种对司法独立的恐惧。我们从来不讳言,我们的确在走向司法独立,在推动司法独立,但是我们远远没有进入司法独立的门槛。我到过很多法院,很多法官也有司法独立的观念,很多法院院长觉得这是很重要的,虽然有一点司法独立的意识了,但是还在门槛之外。让我们感到不安的是,司法独立刚刚起步,现在又有走回头路的趋势。一方面追求专业化,另一方面要强调“司法的民主性”、“大众司法”,相互矛盾冲突很厉害,使得司法独立的追求大打折扣。

 

经济观察报:畏缩不前。

 

贺卫方:甚至还往后倒退。现在把所有的责任一股脑地说成是因为司法独立的问题,这个前提就有问题。另外,一个国家制度应该有一个最基本的权力,到底是什么东西真正主导这个社会关系的调整——是法律的权力,还是法律之上的权力?如果总是在法律之上还有一种权力,法治就是一句空话。一个国家最重要的究竟是什么?历史表明,是法律,而不是警察。我们当前最重要的是树立对法律的信仰,对我们这样一个没有法治传统的国家来说,这是至关重要的。

 

经济观察报:在一些人那里,司法就变成一个替罪羊。

 

贺卫方:其实,司法不独立,就不可能解决那么多的社会问题。在法律之上的权力面前,法院左右为难,是在夹缝中求生存,飘摇中保地位。如果法律机构的权力是边缘化的,怎么可以建设一个法治社会?

 

经济观察报:处于这样一个大转型时期,司法改革不能耽误,但是需要各种配套改革措施,否则司法的独立只能是空谈。

 

贺卫方:要把司法看作整个社会变迁的一部分,需要对司法权力周边的环境逐渐加以改造。以前我们有一种想法,寄希望于司法改革能够成为整个政治体制改革的突破口。这种想法多多少少有一些幼稚和天真。

 

经济观察报:你的感慨和一些经济学家也是不谋而合的。吴敬琏曾经说过,80年代后期推进市场化改革的时候,觉得有一天真的实行市场经济就一切都好了,可是90年代确立市场经济化改革目标后,才发现还有“好的市场经济”和“坏的市场经济”的区别,所以他也感慨当初的天真。

 

贺卫方:大家不期而遇吧。当初的设想在逻辑上倒没有太大的问题,比如通过司法权力更合理的建构、法院组织的改造和法官素质的提高,让法院越来越公正,人民有了纠纷就到法院判决,不知不觉就变成了一个法治社会,潜移默化地实现了这个过程。但是最后发现还是做不到,整个体制把你拽住了。有一些学界的同行也很幼稚,他们认为司法单兵突击无法与更大的权力抗衡,只有把人民拉到自己这边来,才有更强有力的后盾,才会变得更加有利,所以力主把“人民”的因素引进到司法中间来,强化“人民”对司法权进行真正的监督。在一些人的误导下,公众对司法专业化和司法独立难免心存疑虑。

 

不要冀望于收获和播种同时进行

 

经济观察报:一方面是在学界里面有很多似是而非的东西,另一方面在民众里也有很多似是而非的东西,因而造成了今天中国司法改革的种种问题。

 

贺卫方:我同意你的分析。国家法治建设的方向,关乎整个社会发展的方向,需要认真讨论。但是大家对于这样的大是大非的问题还没有很好的讨论,这也是我们媒体和学术界需要努力的方向。学者不要把学术作为一种依赖于权力运行的活动,学术就是学术,大家认认真真进行讨论,把似是而非的东西搞清楚,非常重要。

 

经济观察报:中国改革也到了一个关键时期,法律人能够在哪些方面来推动社会进步?

 

贺卫方:其实有很多偏向技术性的事务,比如说更有效保障公民的财产安全、交易安全,建立更加合理的合同保障、对法律条文的解释更加规范,等等,法律在这些方面可以做更多的努力。法律职业素质的提高,还有很多空间。这些年已经有一些成果,法官、检察官的群体素质还是在提高。

 

经济观察报:陈忠林教授恰恰不同意这点,他说如果你做一个调查,民众肯定说这些年法官的素质降低。

 

贺卫方:我觉得他的说法不正确。今天建构一个法律职业,并不是建立一个雷锋式的群体,法律职业并不是要遵循社会各界共同倡导的道德规范,要为自己的客户保密。这种做法看起来跟社会公认的道理有偏离,但是这样的职业非常重要,构成了一种平衡其他社会因素的力量,这样的平衡使得社会不至于出现大一统的状况。我认为法律职业的建构还是应该朝向更加专业化的方向去努力,去推动,职业化、专业化这条道路并没有错误,一个真正为人民做出贡献的司法群体,他们的语言,他们某些职业伦理的规范,偏偏是人民不大理解的。英国、美国的情况都是这样,他们绝对不会说为了让人民喜闻乐见,而把法律的语言的专业性去掉。

 

经济观察报:近年来,一些学者对司法改革的路径是有怀疑的,他们认为西方的法律制度放在中国是不合适的,一些司法腐败就是和生搬硬套西方的法律制度有关。

 

贺卫方:我觉得这个判断本身就是一个非历史性的判断。他们完全看不到西方制度是更加符合现代性的制度。当我们引进的那些制度进入到完全水土不一样的环境,有一个慢慢适应的过程,需要慢慢地跟本土文化进行结合,这种结合需要一个过程,不是一蹴而就,马上就可以生根开花,马上就长成一棵参天大树,而是需要一个很艰巨的过程。另外,我们要对如何达致我们所希望的目标有一种更加清晰的把握,手段和目标之间要有一种协调,关键的是,推动这个过程的人们应当是法治论者,绝对不是反法治的。

 

经济观察报:他们要认同法治的价值。

 

贺卫方:问题在于怎样走向法治?在运用什么手段上存在一些争议。因为某些手段将使得法治目标永远达不到,这就需要认真的讨论。很多外来的东西其实不完全是外在于我们的东西,比如说独立的司法制度,就具有普世价值。如果天天说这是美国的制度,那是德国的制度,看不到其普世的特征,就会迷失在中西古今之间走不出来。某些人动辄说某些制度不符合我们的国情,我们的国情是什么?我们的百姓不要求正义?不要求公平?我们不是这样的国民。有人说我们发展不平衡,哪个国家平衡?你具体到一个村子里,村东头和村西头还不平衡呢。所以我们不能过分地夸张国情的特性。

 

经济观察报:国情论是一些人的法宝。

 

贺卫方:法律制度引进来的过程中必然有变异,是一个双向变异,外来的东西引进来改造了我们,我们也改造了它们。这个过程中必然有本土化,再强调国情是没有意义、没有价值的。

 

经济观察报:中国法学教育经过三十年的发展,已经出现了法律人的共同体,有些法学家走上从政岗位,知名律师拥有了极高的社会地位,但是这好像并没有给公众以更大的信心。

 

贺卫方:我有一篇文章引用了一句话,“从事一项最艰巨的事业的时候,不要希冀于收获和播种同时进行”。和一百多年前比起来,中国社会已经进步得够大。唐德刚先生说中国在穿越“历史的三峡”,他估计2040年前后中国能够走出“三峡”,他是比较乐观的。在跨越“历史的三峡”时,我们会有一些挫折,会有一些“走着走着觉得走不通了”的感觉,甚至有“往后倒退”的感觉,我是研究法律史的,从历史的角度观察,这不算什么。

 

经济观察报:你的意思是,放在一个更长的历史纬度来看的话,还是比较乐观的。

 

贺卫方:我是一个谨慎的乐观主义者,我相信法律专业化、职业化这些观念具有不可逆转性。毋庸讳言,这些观念代表着一定的利益,法律职业本身能够形成一个强有力的群体,一定跟这个群体的利益有密切关联的。另外一个更重要的原因是,这些年越来越多的接受法学教育的人,他们对于中国法治道路有着非常清醒而彻底的认识。这个基础奠定得非常坚实,一时间的风风雨雨很难改变大的趋势。有时候乍暖还寒,但春天的脚步是挡不住的。

 

经济观察报:但是,我的朋友也有从事律师的,他们却认为“打官司就是打关系”,这很让人沮丧。

 

贺卫方:有些人在一些小地方法院打一些刑事案件,的确要搞关系,如果我们更全面地看,更细致地分析不同的侧面,不是都那么悲观。中国暂时还没有办法一下子解决所有的问题,只能用渐进改革的方式来逐步解决。今天最关键的是,政治体制改革和司法改革要两条腿走路,两手都要抓。既要推动政治体制改革,同时也要看到在司法的具体制度和技术空间里,法律界可以做的事情依旧很多,并不是所有的问题都因为某个特殊症结而难以解决,不要把政治症结想象得太大、太严重。

 

续完

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