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高鸿钧:无话可说与有话可说之间(…  

2006-11-16 01:09:00|  分类: 无法归类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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无话可说与有话可说之间

——评张伟仁先生的《中国传统的司法和法学》

 

高鸿钧

清华大学法学院教授

 

课程结束了,无课自然一身轻,日子过得出奇的平静,几乎无话可说。随便网上溜达,无意间发现张伟仁先生的一篇讲演稿,题为《中国传统的司法和法学》,大致浏览了一遍,便有了一些兴趣。这倒不是因为其中的某些措辞,而是因为张先生所讨论的内容对我来说十分重要。我以为,教遍了美国一流大学这样的话不会出自张先生之口,肯定是超女时代的某个抄女给抄错了。我与张先生的接触不多,但他的儒雅、谦和与严谨却给我留下了很深的印象。我想,他即便有这样的资格和阅历,也不会这样说的。随后找到的经他整理的文字稿[i]证实了我的判断,网上的某些说法实非雪芹原意

与讲演稿相比,这篇文字稿的题目与演讲稿相同,基本内容也相近,只是体系更系统和表述更严谨了。从题目看,它虽然讨论中国传统的司法和法学,但意旨远不止于此。在我看来,张先生是以这个问题为切入点或例证,批评当代中国(至少是内地)法治和法学的弊端。在他看来,这种弊端主要表现在内地的法治和法学过分抬高了西方法律和法学,贬低了中国传统法律和法学。他主张重新审视中国传统的法律经验和法学智慧,在对各个法系进行深入比较和具体研究的基础上,采众家之长,形成中国自己的法治模式和法学体系,用张先生的话说就是走自己的路。张先生还对当下内地法学洋话连篇、冗长枝蔓、反复回绕和滥创新词的文风进行了批评。对于这些主张和批评,我基本同意。因为其中许多意旨与我草拟的《中国文化复兴宣言》[ii]不谋而合。但涉及中国法治与法学发展方向的大问题,我有不同的看法,愿就教于张先生,共商于学界同道,并望这种讨论能够引起法学界的关注。
 

张先生的文章涉及许多问题,我不想面面俱到,拟集中讨论其中几个问题。张先生的讨论是从卡迪司法问题切入的。在此,张先生复述了贺卫方教授在有关问题上的一段话作为靶子:中国传统的纠纷处理犹如卡迪司法,其过程不注重同样的事情同样地对待,而就事论事,完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨;人民无法通过这种司法制度伸张正义。然后他从卡迪司法命题是否成立、古代伊斯兰教国家的司法是否属于卡迪司法以及传统中国的司法是否属于卡迪司法三个问题进行了论述。张先生认为,卡迪司法命题本身不成立,古代伊斯兰教国家并无卡迪司法,中国传统的司法不属于卡迪司法。我也依循这种路径对这三个问题进行阐释,然后尝试就张先生文章的立场、方法和观点谈三点看法。我力求语言通俗易懂,避免旁征博引,只有在不得已的情况下才做注释。由于文章较长,我立几个标题分别讨论。

 

…………

全文见学术批评网http://www.acriticism.com/article.asp?Newsid=8311&type=1001

以及法律时评网

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